Actualmente la ley en Catalunya establece que el régimen de Custodia Compartida es el preferente, pero al mismo tiempo, y paradójicamente, a fin de determinar el régimen de custodia adecuado, dicha ley tipifica una serie de criterios que se han de analizar a la luz de las circunstancias del caso concreto y valorar en su conjunto, lo cual comporta un mensaje ciertamente contradictorio. Y es que, por una parte, el legislador empuja indirectamente a un progenitor a solicitar la custodia compartida rechazando toda negociación de mutuo acuerdo en relación al régimen de custodia y visitas en cuestión, en clave de o ‘custodia compartida o nada, porque la ley me ampara’, y, sin embargo, por otra parte a la hora de la verdad, en caso de contencioso, la propia ley exige toda una serie de requisitos para otorgar dicho tipo de guarda, lo que habilita en muchos casos a la otra parte a oponerse con fundamento sólido a la custodia compartida. El resultado final es que, sobre la base de una ficción de ‘preferencia legal’, se obstaculiza a priori todo entendimiento extrajudicial entre las partes, y sin embargo, finalmente en numerosos casos la propia aplicación de la ley por parte del juez impide el establecimiento de la custodia compartida debido a que los criterios que se han de reunir para dicho tipo de custodia son muchos y de amplia y dificultosa interpretación, máxime teniendo en cuenta que se han de valorar de forma global y no aisladamente. Asimismo la referida norma da la idea falsa al solicitante de que con instar el pleito lo tiene todo hecho, pero, conforme hemos explicado, la realidad es muy distinta, y es un tipo de contencioso que se ha de pelear muy bien pues entran en juego muchos factores y se valoran muchos criterios que se han de acreditar debidamente. La larga experiencia de este despacho en asuntos de familia nos muestra que es este, en esencia, el dilema con el que se encuentran los padres en Catalunya, así como los abogados, jueces y el resto de operadores jurídicos cuando se trata de abordar la peliaguda cuestión de decidir sobre el régimen de custodia más adecuado para los hijos.

El Código de Familia catalán de 2010 estableció en su artículo 233.8.1 la citada preferencia legal del sistema de custodia compartida:

"Responsabilidad parental
1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente."
3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor.

El enunciado "estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y...deben ejercerse conjuntamente" implica que la custodia compartida es el régimen que la ley establece como preferente, pero al mismo tiempo el citado artículo impone una excepción expresa: “en la medida de lo posible”, es decir, siempre que las circusntancias lo permitan, que es tanto como decir que no existe de facto tal preferencia. Ya hablábamos en otro artículo jurídico de este mismo blog relativo a la custodia compartida sobre cuáles son los criterios tanto personales como materiales, que se han de analizar atendiendo a las circunstancias de cada caso: "La custodia compartida en Catalunya no se otorga automáticamente a pesar de que sea el régimen legal preferente."

Asimismo, como hemos visto, la ley determina que el juez ante todo debe tener en cuenta el interés del menor, que no necesariamente se ha de corresponder con un sistema de guarda compartida, y por ello de nuevo aquí encontramos una gran contradicción con la supuesta preferencia de dicho régimen.

Por último el artículo 233.10 relativo al ejercicio de la guarda reza:

"Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo."

Es decir, por si el legislador no lo hubiese dejado ya claro, insiste en que no nos olvidemos de la guarda individual, que juega un papel importante y que se debe instaurar si es lo más beneficioso para el menor. Asimismo ello comporta que en última instancia, si no hay acuerdo entre las partes, es el juez quién, independientemente del supuesto carácter preferente de la custodia compartida a nivel legal, debe sopesar y decidir a la luz de las circunstancias, qué sistema de custodia es el mejor para el menor en cada caso, lo cual, una vez más, ‘deja en agua de borrajas’ la susodicha preferencia.

En todo caso, al margen de las reservas que impone la ley para establecer un régimen de custodia compartida, lo que no se puede obviar es que la misma expresamente otorga ese carácter preferencial a la custodia compartida aunque sea de manera equívoca. Este es precisamente el punto de apoyo que encuentra cualquiera de los progenitores para defender ‘a capa y espada’ su derecho a la custodia compartida, que además entiende como 'custodia alternativa', creyendo así que no tiene necesidad de entrar a sopesar otras soluciones alternativas como puede ser un régimen de visitas más amplio, una custodia compartida sin reparto igualitario del tiempo, o incluso un traspaso de la custodia individual al progenitor hasta entonces no-custodio, con lo que el entendimiento extrajudicial entre progenitores por el bien de los hijos que debería ser el máximo objetivo de un código de familia, queda amputado de inicio, aunque sea involuntariamente, obstaculizando las concesiones por parte de los padres, donde uno dice “o custodia compartida o vamos a pleito” y el otro dice “nada de custodia compartida o vamos pleito”, sin que quede margen a la negociación. En el caso del contencioso lo que ocurre es que, debido a lo engañoso de la ley, los solicitantes de la custodia compartida se llevan grandes sorpresas cuando, presentándose con el único argumento de 'la ley me ampara', el juez finalmente dictamina que no procede la custodia compartida.

En este contexto, se ha de remarcar en primer lugar que una cosa es la patria potestad o ‘potestad parental’, como la llama la citada ley de 2010, que se refiere al conjunto de obligaciones y derechos legales de los progenitores respecto de los hijos, y otra bien distinta el régimen de custodia de los menores, siendo que, salvo casos excepcionales, la patria potestad corresponde a ambos progenitores aunque se mantenga un régimen de custodia individual.

En segundo lugar, es preciso puntualizar, que, al contrario de lo que popularmente se cree, la custodia compartida no consiste necesariamente en un reparto igualitario de tiempo con el hijo o hija común, 50%-50%, por ejemplo, por semanas o quincenas alternativas, esto es lo que se llama ‘custodia alternativa’, sino principal y fundamentalmente en la corresponsabilidad en la crianza del menor y la cocreación de patrones educativos comunes, lo cual es perfectamente compatible con una guarda individual, de la madre o del padre, si las circunstancias lo aconsejan y/o permiten. Así lo ha determinado la jurisprudencia de forma clara y mayoritaria, entre otras las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 26/2007 de 12 enero, núm. 890/2009 de 21 diciembre, etc.. En definitiva la custodia compartida no es un premio ni un castigo, simplemente es un tipo de sistema que se configura como el ideal para los hijos, pero únicamente si se dan una serie de circunstancias y se cumplen una sèrie de requisitos, empezando porque ambos progenitores, no solo el que la solicita, sean capaces de colaborar el uno con el otro y de entenderse a la hora de criar conjuntamente al hijo o hija común, y siguiendo por los requisitos materiales, cuyo incumplimiento hace inviable la aplicación práctica de este tipo de custodia, si por ejemplo los domicilios de los progenitores se encuentran muy distantes del colegio del menor y su entorno diario, aunque se han de valorar todas las circunstancias en su conjunto.

Entendemos, por todo ello, que, a todas luces, si verdaderamente se hubiese pretendido que el sistema de custodia compartida fuera el que se aplicara por defecto a falta de acuerdo de las partes, se debió dejar fuera de la ecuación la exigencia del cumplimiento de los requisitos legales para su aplicación, y en todo caso, no dejar al arbitrio del juez su valoración en conjunto, sino más bien hacer depender su aplicación únicamente de que se cumplan todos o la mayoría de requisitos, de esa forma las partes sabrían de antemano con cierta probabilidad cuál pueda ser la decisión del juez y en consecuencia tendrían la posibilidad de negociar sobre dicha base y evitar el pleito, logrando soluciones creativas adecuadas a sus necesidades.

En cualquier caso, permanecen en el haber de este despacho numerosas sentencias favorables a nuestros clientes tanto a favor como en contra de la custodia compartida dependiendo de cada asunto particular, por lo que no podemos decir que es imposible prever lo que un juzgado decidirá en caso de conflicto en relación al tipo de custodia, y sabemos por experiencia que con cariño y trabajo se puede demostrar adecuadamente cuáles son las circunstancias que favorecen o impiden el establecimiento de una custodia compartida.

A nuestro entender el sistema actual que ha empleado el legislador es sinónimo de 'querer estar al plato y a las tajadas’, es decir, dar preferencia a la custodia compartida y al mismo tiempo impedir una aplicación automàtica y efectiva de dicho sistema mediante la tasación de una serie de criterios circunstanciales, y si bien entendemos que la razón de que se haya utilizado este método, es, en consonancia con una sensibilización social creciente, la de revertir una dinámica de decadas en que no se realizaba ninguna valoración de las circunstancias reales de la familia y se otorgaba la custodia por defecto a uno de los progenitores, lo cierto es que el sistema implantado por la ley 25/2010 crea confusión en los ciudadanos y obstaculiza seriamente el entendimiento de las partes antes de acudir a un contencioso.

Es preciso señalar, que desde este despacho acompañamos a nuestros clientes en el pleito con total compromiso, a fin de que puedan defender su cuota de razón y su visión de lo que es mejor para sus hijos, sin embargo no consideramos conveniente sustraer de inicio a los progenitores, en virtud de una mal enfocada legislación, la posibilidad de negociar extrajudicialmente para que lleguen a fórmulas de término medio desapegándose de un derecho ficticio o no lo suficientemente sólido, y desde luego en ningún caso absoluto. Quede dicho todo esto en el bienentendido de que, salvo casos excepcionales en que es imposible el entendimiento por causas graves, lo cierto es que en nuestra dilatada experiencia la mayoría de madres y padres están por acercar posturas con el otro progenitor, pues saben que ninguna sentencia judicial puede resolver en el día a día los problemas que se derivan de una patria potestad conjunta independientemente del sistema de guarda en que se formalice, y que a la larga un acuerdo equilibrado y por ende duradero es lo mejor para sus hijos y para ellos mismos.

En una Respuesta Legal, nuestro consejo para los progenitores a la hora de abordar una separación es que no se fijen exclusivamente en los supuestos ‘derechos preferentes’, que de forma engañosamente absoluta parece otorgarles la ley, pues, conforme hemos explicado, de facto no lo hace, sino que, en primer lugar se focalicen más bien en tratar de acercar posturas y llegar a fórmulas de entendimiento en base a sus específicas circunstancias, que además es lo que, en definitiva, en caso de pleito contencioso se va a valorar por el juez, y que por ello se abran a soluciones alternativas plasmadas en un acuerdo bilateral estable entre las partes, que son las que les proporcionaran de forma efectiva la salud vital en el día a día en la co-crianza de sus hijos. Para el caso en que los progenitores no lleguen a un entendimiento, por lo menos lo habrán intentado, y en todo caso siempre podrán acudir posteriormente a un procedimiento contencioso para que sea un juez quien determine qué es lo mejor para sus hijos, pero sobre todo deben saber que el pleito se ha de trabajar muy bien ya que conforme hemos explicado no deben dar nada por supuesto, pues se ha de acreditar suficientemente y de forma sólida que las circuntancias que concurren son las que avalan el tipo de guarda que se solicita, en este caso la compartida.

En definitiva, nuestra tarea como abogados consiste en ayudar a nuestros clientes a ver todo el panorama desde un punto de vista legal y encontrar soluciones creativas que satisfagan a todas las partes y procuren unas condiciones de cocrianza lo más estables, equilibradas y duraderas posibles. Por otra parte, cuando un progenitor cree firmemente que la custodia compartida es el sistema más adecuado para el hijo común y tiene razones de peso para ello, no se debe dejar engañar por los 'cantos de sirena' de la ley a través de la consabida supuesta "preferencia de la custodia compartida" y debe saber que debe prepararse con solidez para demostrar que las circunstancias efectivas aconsejan dicho sistema de guarda, para lo cual debe contar con la ayuda de un profesional experto y especializado en la materia.

Ricardo García-Salmones Rovira
Abogado y Titular de Una Respuesta Legal